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一、案情简介
被告人马某与云锡股份有限公司签订了劳动合同，在云锡股份有限公司运输分公司担任驾驶员。被告人孙某、包某某、惠某某与红河洪浩公司签订了劳动合同，并被劳务派遣到云锡股份有限公司运输分公司担任驾驶员。
1、年7月2日11时许，被告人孙某、包某某、惠某某从云锡三冶运输焙烧渣到云锡一冶的过程中，趁押运员返回三冶之机，伙同被告人张某、马某在个旧市灯泡厂公路边，将孙某、包某某、惠某某货车上拉运的焙烧渣窃取部份进行销售。共计窃得含锡量46%的焙烧渣2吨。经价格鉴定，物品价值人民币元。
2、年7月5日10时许，被告人马某、孙某、包某某从云锡三冶运输焙烧渣到云锡一冶的过程中，趁押运员返回三冶之机，伙同被告人张某在个旧市水龙井公路边、锡都隧道内紧急停车处，将马某、孙某、包某某货车上拉运的焙烧渣窃取0.94吨侍机销售，后被公安机关查获并发还被害单位。经检验鉴定及价格鉴定，所窃取的焙烧渣含锡量47.4%，价值人民币元。
二、案件分析
关于本案的定性，有人认为应当以职务侵占罪进行定罪处罚，但笔者认为对马某等人的行为应当以盗窃罪进行定罪处罚。
区分职务侵占罪和盗窃罪的关键在于窃取行为是否改变了被窃财物的占有状态。若在窃取行为发生前货物本身就已经由承运人实际控制占有，则应当认定为职务侵占，反之则是盗窃。而如何判断承运人是否实际占有货物，需要综合货物体积、形状、包装、运输距离、是否有人押运、单位对司机设定的义务内容等事实，根据社会一般观念判断。
具体到本案，在运输货物的过程中，按照公司对汽车驾驶员岗位职责的规定，司机没有对运输货物种类、时间、路线等方面选择的职权，仅有服从车辆调度员的安排，按运输服务要求完成运输任务的责任；且在运输的主要路程中均有公司保卫人员驾车跟随押运。各被告人作案利用的仅是驾驶运货车辆在其中一段路程无人监管，方便作案的便利，而非利用职务之便，且涉案货物均在公司实际占有之下，各被告人的行为排除了公司占有，以秘密窃取的手段非法占有了涉案货物，显然更符合盗窃罪的犯罪构成。
三、裁判结果
被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币元；
被告人马某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币元；
被告人孙某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币元；
被告人包某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币元；
被告人惠某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币元。
